Bu söyleşi 24 Mart 2005 tarihinde, TCK'nın yürürlüğe girmesi ertelenmeden önce yapılmıştır.
Ömer Madra: Hukukçu Fikret İlkiz'le beraberiz, kendisi pek çok görevinin yanı sıra Türkiye Gazeteciler Cemiyeti'nin hukuk danışmanlığını yapıyor. Gündem konumuz malum; "Türk Ceza Kanunu'nda büyük reform" olarak nitelendirilen değişiklikler yapıldı, fakat görüldü ki 1 Nisan'da yürürlüğe girecek olan bu kanunda ifade özgürlüğünü, basın özgürlüğünü adamakıllı kısıtlayan maddeler var. Biraz bu konuda bizi aydınlatır mısınız? Daha önce İstanbul Barosu eski başkanı Turgut Kazan'la da biraz konuşmuştuk, çok ciddi sakıncaları olduğunu dile getirmişti.
Fikret İlkiz: Öncelikle size bir müjde vererek başlayayım; eskiden TCK bakımından "tanımlar" diye bir başlık yoktu, şimdi ise suçları anlatabilmek, neyin suç olduğu, neyin olmadığı ve deyimlerden ne anlaşılması gerektiği konusunda bir düzenleme yapıldı. Buna baktığınız zaman, kanunda yer alan "basın-yayın yoluyla" deyiminden ne anlaşılması gerektiği de açıklanıyor. 6. maddedeki bu tanım "basın yoluyla her türlü görsel, işitsel, elektronik kitle iletişim araçları ile yapılan yayınlar" diyor. Demek ki bundan böyle radyo, televizyonun –müjde verir gibi söylüyorum- TCK hükümlerine tâbi olacağı çok açık. Ayrıca internet ortamında yapılan yayınlar için de, TCK'daki "basın yayın yoluyla" deyiminden dolayı, herhangi bir dava ile karşılaşılırsa, artık "bu yayınlar kanunda düzenlenmemiştir" gibi bir sav ileri sürülmesi mümkün değil.
ÖM: Böylece internet de düzenlenmiş oluyor bu kanunla.
ÖM: Dünya çapında bir reform bu!
Fİ: Her ne kadar internet ortamındaki yayınlar bakımından sorumluların kim olduğu konusunda belli bir düzenleme, basın yasasındaki gibi, yok ama eğer saptayabilirseniz, bundan böyle TCK bakımından da artık tartışma yaratmayacak bir biçimde internet ortamında yayınlar konusu da düzenleniyor. 6. madde diyor ki "internet ortamında yapılan yayınlar, web sitelerinde yapılan yayınlar bakımından da bu kanun uygulanır".
ÖM: Bu hakikaten büyük bir müjdeymiş. Peki Radyo Televizyon Yasası, RTÜK, yetki açısından ne olacak?
Fİ: Yazılı basın anlamında gazetecilerin iki kanunu var; birisi temel kanun bir tanesi özel kanun; radyo televizyon yayınları bakımından da iki yasa var; birisi genel yasa birisi özel yasa olmak üzer. Kamuoyunda RTÜK diye bilinen, 3984 sayılı özel radyo ve televizyon yayınlarının düzenlenmesi hakkındaki kanundur. Birinci maddesine baktığınız zaman radyo televizyon yayınlarının düzenlemesi konusunda görevli bir üst kurul oluşumu, görevleri, süresi, seçimi ve nasıl işlem yapacakları anlatılır. O yasanın amacı odur, dördüncü maddede ise yayın ilkeleri yer almaktadır. O zaman ne olacak? Yayın ilkelerinden herhangi biri ihlal edildiği zaman, o yasada gösterilen uyarı, kınama ve diğer cezalar uygulanacak. Diyelim ki radyoda yapılan bir yayından dolayı, dördüncü maddedeki yayın ilkelerinden birinin ihlali nedeniyle bir uyarı ile karşılaşabileceksiniz. Devamında yine aynı yasanın 33. maddesindeki müeyyidelerin uygulanması söz konusu olacak. Ayrıca yeni TCK yürürlüğe gireceğine göre, demek ki kişilik haklarının ihlalinde, TCK'nın hükümlerine göre, radyoda yapılan yayınlardan, televizyonlarda yapılan yayınlardan dolayı kişi kim ise onun hakkında da bir ceza davası açılabilecek.
ÖM: Yani kapsama alanı genişletilmiş gözüyle de bakılabilir bir anlamda?
Fİ: Bu, kapsam alanının genişletilmesi anlamında değil, eskiden de TCK vardı, yine bu kanun hükümlerine göre bu anlamda davaların açılabilmesi mümkündü. Fakat 1 Nisan 2005'ten sonra, ifade özgürlüğü alanında, basın özgürlüğü alanında sınırlandırmalarla daha çok karşı karşıya kalınacak.
ÖM: Önemli bir nokta. En çok tartışılan konulardan bir tanesi de, ne kadar doğru olduğunu bilememekle beraber, "bütün sivil toplum kuruluşlarıyla ortak olarak çalıştık," deniliyor, yanılmıyorsam Başbakan da bunu söyledi, Adalet Bakanı'nın da ifadeleri bu yöndeydi, "siz, gazeteciler, medya mensupları yeterince duruma vaziyet etmediniz açık tartışmalarda, şimdi şikâyet etmeye pek hakkınız yok" diye. Böyle mi oldu gerçekten?
Fİ: Bütün bu söylediklerinizin hepsini söyleyebilirsiniz, bunlar siyasi, politik görüşler olabilir, ama diyelim ki biz bugün baktığımız zaman yasaya, ifade özgürlüğü alanını sınırlandıran, basın özgürlüğünü sınırlandıran maddeler var, bunların da düzeltilmesi gerekir diye görüyoruz, "siz daha önceden bu konuda hiçbir şey söylemediniz, artık değiştirmeyiz" denir mi?
ÖM: Böyle bir mantık olamaz, bunun son derece ters bir mantık olduğu konusunda hiç kimsenin şüphesi yok.
Fİ: O zaman şöyle başlayalım, 12 Mayıs 2003 tarihinde Başbakan imzasıyla bu tasarı genel kurula gönderildiği zaman, kaldı ki bakanlar kurulu bunu 14 Mart 2003 tarihinde karara bağladı, bu temel kanunun meclise geldiği andan itibaren de derhal alt komisyonda görüşülmeye başlandı. Mayıs 2004'te Adalet Komisyonu'na alt komisyondan rapor gelmişti, o zaman bizden görüş istediler. Bizden görüş istenmesine gerek kalmadan, Türkiye Gazeteciler Cemiyeti olarak 24-26 Mayıs 2004 tarihlerinde Başbakan'la, Adalet Bakanı ile, İçişleri Bakanı ile, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanı ile doğrudan görüşerek bu tasarıda yer alan bazı hükümlerin basın özgürlüğüne aykırı olduğunu, aykırı olan alanların ve maddelerin neler olduğunu söyledik. Çalışmaya devam ettiler, Adalet Komisyonu Başkanı Köksal Toptan imzası ile bir yazı daha geldi Türkiye Gazeteciler Cemiyeti'ne, 2 Haziran 2004 tarihinde gelen bu yazı diyor ki "28 Nisan 2004 tarihine kadar TCK tasarısı hakkındaki görüşlerinizi bize bildirin".
ÖM: Bu yazı Haziran'da geliyor?
Fİ: Tabii ki biz kendi alanımızı ilgilendiren konularda yine de görüş bildirmemiz gerekir dedik, 300 küsur madde içerisinden seçtik, yeniden yazılı olarak bildirdik. Yetmedi, alt komisyon çalışmaları başladığı zaman da bu kez 13 Temmuz 2004 tarihinde TGC imzasıyla yine gönderdik. O da yetmedi, devam ettik, Kasım 2004'e gelindi. Yine Kasım 2004'te gönderdik, yetmedi, en son 13 Mart 2005 tarihi itibariyle ulaştırdık. "Bakın kanundaki maddeler yine bunlardır, Bakanlar Kurulu toplantısı yapacaksınız, bunları da dikkate almanızı öneriyoruz" dedik. Biz başka ne yapalım? Bütün bunlar söylendi ama dikkate alınmadı.
ÖM: Burada iki tane çok önemli nokta ortaya çıkıyor, bir tanesi "sivil toplum kuruluşları ile, TGC gibi başka görüş bildiren herkesle görüştük, onlar görüş bildirmediler" sözü doğru değil. Ayrıca da doğru olsa bile burada ne yapılmak isteniyor?
Fİ: Herhangi bir şey yapılmak istendiği veya bir kastı olduğu fikrinde değilim, bu sadece "bu kanun artık çıksın" yaklaşımının sonuçları. Bu yasayı çıkarmaya karar verdiğiniz zaman, bu bir siyasi iradedir, meclise getirirsiniz. Hem iktidar hem muhalefet partileri kendi aralarında anlaştıkları için, bir an önce bunu geçirelim diye düşündükleri için ortak önerge vermeye karar verdiler, "kabul edenler, etmeyenler" şeklinde çıktı.
Böyle bir kanun bu şekilde yapılmaz, meclisten TCK'nin bu şekilde geçirilmesi kesinlikle hatadır, tartışmak, o tartışmadan sonuç çıkartmak gerekir. Eğer buna kapalı davranırsanız o zaman 'biz bu kanunu istediğimiz gibi çıkartırız mantığını gündeme getirmiş olursunuz. Kaldı ki en son 11 Eylül 2004 tarihinde düzenlenen bir toplantıda söylenen şudur: "Bu TCK çıkacak! Bu yasa böyle çıkacak." dendiği andan itibaren önceden söz söyleseniz, görüşlerinizi bildirseniz, meclisin kapısının önünde yatıp her madde konusunda ayrıca da tekrar fikrinizi iletseniz dahi nasıl bir sonuç alacaksınız? Yani söylenenlerle yapılanlar arasındaki farklılık, ortaya çıkan işin, ortaya çıkan kanunun ne kadar kötü olduğunu da dikkate alacak olursanız, doğru olmamıştır, temel hak ve özgürlükleri sınırlandıran bir yasa ile Türkiye karşı karşıya bırakılmıştır.
ÖM: Aynı görüşü Turgut Kazan da söylemişti haklı olarak, rahmetli Ord. Prof. Sulhi Dönmezer'in hazırladığı tasarı, beğenin ya da beğenmeyin ama 15-20 yıla kadar varan uzun bir hazırlığın sonunda yapılmıştı. Kaldı ki onda da çok büyük değişiklikler yapılmış olduğu görülüyor, hatta Dönmezer'in ölümünden önce bunu şiddetle eleştirdiği bir basın toplantısı yaptığını da belirttiler. Yeni tasarıda adı bulunan Köylü adlı milletvekilinin, "Köylü tasarısı" diye ikisini karşılaştırmalı olarak ortaya koyduğu bir basın toplantısı da var.
Fİ: 1985 yılında başlayan bir çalışma, öncesi de var. Bu tasarı, evveliyatı çok farklı olan ve bana göre de geçirdiği süreçler açısından doğru bir geçmişe sahip. 1985'ten başladığını varsayarsanız, ortaya 1985 tasarısı çıktı, 1989 tasarısı çıktı, 97 çıktı, 2001 çıktı. Dolayısıyla bütün bunları yan yana getirdiğiniz zaman Ord. Prof. Sulhi Dönmezer'in başkanlığında gerçekleştirilen ve ortaya çıkan tasarıyı da tartışabilirsiniz, o da mümkündü, kendi içinde tutarlı olan maddeler arasındaki bağlantıları ve hukuki ve teknik yapıları bakımından oturmuş doğru bir kanundu kendi mantığı içerisinde.
Şimdi bu tasarının insan hak ve özgürlüklerini ne kadar koruduğunu, ne kadar devletçi olduğunu, ne kadar devletten yana olduğunu tartışarak, maddeleri bu çerçevede isterseniz değişikliğe uğratabilirsiniz. Ama yapılan şudur; Dönmezer tasarısı olduğu gibi kaldırılmıştır.
1985'ten itibaren 2001 yılına kadar geçen süre içerisinde tartışılarak oluşturulan, hatta Yargıtay'dan, bilim adamlarından, profesörlerden, hukukçulardan, sivil toplum kuruluşlarından da görüş alınarak oluşturulan bir tasarıyı, alt komisyon çalışmalarıyla, Adalet Komisyonu çalışmalarıyla, 500'den 300 küsura indirerek ve kendi içerisindeki o omurgayı yerinden oynatarak, çatının ana temelini ortadan kaldırarak bir kanun yaparsan, o zaman kanun yapma tekniğini terk etmiş olursunuz.
ÖM: İşte onun için, "neden böyle davranılıyor, ardında ne var?" diye sormak ihtiyacını duyuyor insan. Dönmezer'in Türkiye'deki hukuk bilgisi ve birikimi üzerinde pek tartışma yapılmıyor, beğenelim beğenmeyelim ama çok ciddi bir ceza hukukçusu, bir ekolün mensubu olduğu da söyleniyor. Bir de biraz önce sözünü ettiğiniz çok uzun, belki de olması gerektiği gibi, tartışmaları da içeren çok uzun bir süreçte işlenmiş bir kanun birdenbire tümüyle yok sayılıp başka bir yere geçiliyor. O zaman insan bir art niyetten şüpheleniyor.
Fİ: Ben herhangi bir art niyet aramıyorum, bir kuşkum da yok, ama bunun teknik anlamda doğru yapılmadığı, siyasal ve politik anlamda da tartışmaya açılmadığı, böyle bir temel kanunun Türkiye ile paylaşılmadığı, bunun da istenmediği görüşündeyim. Bu bir siyasi tercihtir, bu siyasi tercih yanlıştır. Ben sadece bu siyasi tercihin kesinkes yanlış olduğunu söyleyebilirim.
TBMM Genel Kurulu'nda bu tasarı konuşulduğu sırada komisyon tasarıyı geri çekti. Niçin? Bütün maddeleri geçmişti, "Ceza Muhakemeleri Kanununu da çıkartacağız, ceza infaz kanununu da çıkartacağız" dediler. Baktığınız zaman da mantıklı gözüküyor, çünkü bunlar kendi aralarında bir bütünselliği olan, birbirini tamamlayan temel kanunlar.
ÖM: Hukuk devletinin esasları bunlar...
Fİ: Ceza kanununu yaparsanız ceza muhakemelerini de yapmanız gerekir. Yaptınız, yargılamadan sonra infaz müessesesini düzenlemeniz gerekir. Bir yasadaki çelişkinin diğerinde ortaya çıkmaması, aralarında uyum olması gerekir. Şimdi böyle bir sunuşun arkasından komisyon "biz bunu geri çektik" dediği zaman, hükümet "bunu geri çektik" dediği zaman, bu fena değil diye de düşünebilirsiniz, TCK'nın tartışılabilmesi mümkün olabilecek diye düşünebilirsiniz. Öyle olmadı, Başbakan Almanya'ya gitti, döndü, "derhal meclisi olağanüstü toplantıya çağırıyorum" dedi, toplantı açıldı, meclis çalışmaya başladı, 26 Eylül 2004 tarihinde tekrir-i müzakere ile, hakaret suçu ile yürürlüğe girme maddeleri konusunda önerge verildi, TCK kabul edilmiş oldu.
ÖM: Burada çok ciddi ihlalleri içeren, barındıran bir yeni yasa tasarısının yürürlüğe girmesiyle, ciddi bir sorun ile karşı karşıyayız. AB açısından da sorunlar yaratabilecek, Kopenhag Kriterleri'nde öngörülen temel ifade özgürlüğü ve buna bağlı olan hukukun üstünlüğüne ilişkin bütün kuralların çiğnenmesi. Neden ısrarla 1 Nisan'da yürürlüğe giriyor? Bir süre ertelenmesi mümkün değil mi?
Fİ: Bu olanaklı, bir yıl da erteleyebilirsiniz, yürürlük maddesi konusunda bir tasarıyla bu tasarıyla meclisten geçirirsiniz, kanunlaşır ve süre bir yıl geriye alınır. Dolayısıyla yürürlüğe girmesi bir yıl geriye alınmış olan bir kanunun maddelerini kamuoyunda, akademik çevrelerde, hukukçular arasında, halk arasında, gazeteciler eliyle halka bilgi vermek yoluyla tartışırsınız ve değiştirirsiniz. Bu yapılabilir. Bu yapılabilirlik neye bağlıdır? Siyasi tercihinize bağlıdır. Eğer 'biz yaptık oldu' mantığını sürdürürseniz Türkiye gerçekten 1 Nisan 2005 tarihinden itibaren uygulamada karşılaşacağı sorunlarla yüz yüze bir ülke durumundadır.
ÖM: Benim uzmanlık alanımın iyice dışında ama insanın düz bir mantıkla aklına gelen şu, başka okumalarla birlikte bakarsanız meseleye, Musa Kart'a açılan karikatür davası, onun üzerine bunu eleştiren Penguen dergisine açılan yeni dava ışığında, çok ciddi uygulama sorunları çıkacağı apaçık görülüyor gibi.
Fİ: Hiçbir zaman siyasetçiler ve politikacılar gazetecilerden hoşlanmamışlardır. Şimdiki hükümetin, aslında 1996 yılından beri süregelen basınla olan ilişkilerindeki yaklaşımı bugün ortaya koyduğu icraatın ta kendisidir. Söylediğiniz yaklaşım politik kişiler olarak eleştiriye tahammül edememenin sonuçlarıdır. Oysa bütün politik kişilerin eleştiriye tahammüllü olmaları gerekir, çünkü siz gerçekten yaptıklarınızla ve yapmadıklarınızla kamuoyu önünde, icraatlarınızla, düşüncelerinizle tartışma içerisinde olursunuz, eleştiri alırsınız doğaldır, alkış alırsınız doğaldır. "Alkışlara evet, eleştirilere hayır" mantığı demokratik toplum düzenine aykırıdır.
Kaldı ki gazeteciler hiçbir şekilde kendileri için bir ayrıcalık istemiyorlar, demokratik toplum düzeni çerçevesinde hukuk devletinin yaşama geçebilmesi için, herkes için gerekli olan ifade özgürlüğü konusunda duyarlılık gösteriyorlar. Sadece gazetecilerin haber yazma, bilgiye ulaşma, eleştiri ve yorum yapma hakkı yok ki; yapılan eleştirilerin, yorumların, kitle iletişim organları ile halka yayılması sırasında bütün bu fikirlerin bir adresi var. O halde dinleyici olarak, okuyucu olarak benim de haber alma hakkım var, bilgi edinme hakkım var. Siz gazetecilerin bu alanını daraltırsanız, eleştirilere tahammülsüzlük gösterirseniz aslında benim bilgi edinme hak ve özgürlüğümü, haber alma özgürlüğümü kısıtlamış olursunuz.
ÖM: Bir de, bu kadar ertelenemez bir şeyse bu yasa, yürürlüğe girmesi bu kadar aciliyet taşıyorsa, çevre ile ilgili sorunlu uygulamaların iki yıl ertelenmesi çifte standart olmuyor mu?
Fİ: Bir defa bir yasa yayınlandığı zaman yürürlüğe girer. Bunu bir kenara bırakıyorum yasa şu tarihte yürürlüğe girecek gibi bir mantık, bir hazırlık evresi için geçerli olabilir. Ama aynı kanun içerisinde, basınla ilgili olan hükümler dahil olmak üzere diğer hükümlerin 1 Nisan 2005'te yürürlüğe gireceğini söyleyeceksiniz, ama diğer taraftan, çevre ile ilgili farklı bir yaklaşım gösteriyorsanız, bu kanun yapma tekniğine, demokrasiye, hukuka kesinkes aykırıdır.
ÖM: Evet. Örneğin Musa Kart 1 Nisan'dan sonra çizmiş olsaydı ne olurdu? Buradan da belki hangi kısıtlamalara gidileceğini öğrenebiliriz.
Fİ: Mevcut yasa bakımından eğer bir şikâyet dilekçesi verirseniz, Musa Kart ile ilgili olmak üzere hakaret nedeniyle ceza davası açılabilir, bu savcının takdirine bağlı olan bir konu. Bu anlamda bir ceza davası açıldığı zaman gerçekten basın kanunu delaleti ile, yani yazılı olduğundan dolayı basın yasası hükümlerinden hareketle TCK'nın mevcut 480 veya 482. maddelerinden dolayı yargılanırsınız. Eğer 1 Nisan 2005 tarihinden itibaren bu karikatür yapılmış olsaydı ve yayınlansaydı o zaman yeni TCK bakımından 125. maddeye göre yargılanabilirdiniz. Bu madde de, herhangi bir kimseye onur, şeref ve saygınlığını rencide edebilecek nitelikte somut bir fiil veya olgu isnat eden veya yakıştırmalarda bulunmak". Eskiden hakaret suçu denildiği zaman herhangi bir fiil isnadı idi, mesela "hırsız", "dolandırıcı" demek veya sövmek vardı. Hakaret, suçun oluşması için aranan bir unsurdu.
ÖM: Hatta asli unsur, başka türlü suç olamıyor.
Fİ: Tabii, hakaret edilmez, temel insan hak ve özgürlükleri anlamında hiçbir ülkenin yasasında hakaret serbestisi yoktur, olamaz zaten. Ama bu düzenlenen maddeye baktığınız zaman sadece somut bir fiil demiyor, "devamında olgu isnat eden" diyor ve en hoşlarından bir tanesi "yakıştırmalarda bulunmak" diyor. Size göre yakıştırmada bulunmaktır, bana göre değildir. Bana göre somut bir olgudur, size göre değildir, bakın hakaret fiilini, sövmeyi de içine dahil ederek bu şekilde tanımladığınız andan itibaren bu tanım yasallık anlamında maddenin net olmadığını göstermektedir. Oysa her madde, net, açık ve herkes tarafından okunduğu zaman anlaşılabilir olmalıdır. Sövme toplum nazarında kişiyi küçük düşürmek anlamında tanımlanabilir, yani onun hakkında bir husumet yaratmak, toplumun ona düşmanca bakmasını sağlamak... Hakaret ve sövme fiilleri arasındaki ince ayrımdan dolayı bu şekilde bir değerlendirme yapılabilir, ama siz şimdi onu şeref haysiyet anlamında bu şekilde yazarsanız, bunu genişletirseniz, herhangi bir olgu isnadını da hakaret fiiline koyarsanız, yakıştırmayı da hakaret fiiline koyarsanız bu basından öç almak için harekete geçme anlamında değerlendirilebilir. Benim görüşüm bu şekildedir.
ÖM: Büyük bir keyfilik unsuru getiriyor.
Fİ: Gayet tabii. Basından öç alma anlamında bir hakaret fiili düzenlendiği fikrinde değilim, burada temel hak ve özgürlükleri koruyalım, hakaret fiili nedeniyle kimse kimseye hakaret etmesin diye düşünülür iken, açıkça kantarın topuzu kaçmış, öyle anlaşılıyor. Musa'ya 3 aydan 2 yıla kadar hapis. Ama gazeteci olduğu için, karikatürist olduğundan dolayı, bunun da basın yayın yoluyla gerçekleştirildiği için bu kez yarı oranında arttırmanız gerekir. Yani bizim karikatüristimiz 6 ay ile 4 yıl arasında hapis cezası ile karşı karşıya kalacak. Musa karikatür çizmeyip yazı yazsaydı o yazıdan dolayı ve basın kanunu hükümlerine göre yargılanmış olsaydı para cezası verilecek idi ve para cezası da hapse çevrilmeyecekti.
Biraz mizah gibi. Hakaret edenin fiili 3 ayla cezalandırılacak, basın yayın yoluyla yapılırsa arttırılacak. Bakın bu da makul görülebilir, çünkü basın yayın yoluyla gerçekleştiği andan itibaren kamuoyuna yayılması daha geniştir. Ama burada hakaret fiilinde başka bir şey daha var; kurul halinde çalışan kamu görevlileri için, görevlerinden dolayı hakaret edilmesi halinde, suç kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır. Kart karikatüründe Başbakan'ı çizdi, Başbakan Bakanlar Kurulu'nun başkanıdır, kamu görevi görmektedir, acaba Başbakan konu olduğu zaman bütün Bakanlar Kurulu üyelerine de hakaret etmiş sayılacak mıyız?
ÖM: Ömür boyu hapis...
Fİ: Maddeye baktığınız zaman olabilir, bana sorarsanız olmaz. Bu madde böyle yazılmış olmasına rağmen olmaz. RTÜK'le ilgili, BDDK ile ilgili, TMSF ile ilgili herhangi bir eleştiri sizin için eleştiri olabilir, onun için hakaret olabilir. O zaman ne olacak? Bütün kurul üyelerine mi hakaret etmiş sayılacak?
ÖM: Muazzam muğlak standartlar söz konusu. Hukukun üstünlüğünden giderek uzaklaştıran çok tehlikeli şeyler var. Mesela şu sıralarda dünya basınında,
Amerikan radyo televizyonlarında, BBC'de ve Türkiye'de de medyada çok tartışılan bir konu var; Terry Schiavo adlı kadın, 20 yıldan beri bitkisel hayatta ve vasisi olarak tayin edilmiş olan kocasının, doktorların da izniyle ve mahkeme kararıyla hayat bağlarının kaldırılması sözkonusu. Buna köktenci, biraz da Amerikan tipi şeriat anlayışı uygulaması olan bütün kiliseler de karşı çıkıyorlar, "hayat hakkını alamayız" diye. Bunun üzerinde yorum yapmanın dahi suç olabileceği durumlardan bahsediyoruz, yani BBC haberini de artık okuyamaz, yazamaz hale mi geliyoruz acaba?
Fİ: Türkiye'de olduğunu varsayın, ötenazi suç sayıldığına göre, örneğin böyle bir tartışma Türkiye'de açılmış olsa ne yazacağız? Yeni TCK'nın 215. maddesi hükümlerine göre işlenmiş olan bir suçu, işlemiş olduğu suçtan dolayı bir kişiyi alenen överseniz, 215. maddeye göre 2 yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılırsınız. Siz böyle bir kişi olun, gazeteci olmayın. Gazeteci sizinle röportaj yapsın ve bunu yayınlasın, sizin hakkınızdaki ceza 2 yıla kadar hapistir, gazeteci için yarı oranında arttırılacağından dolayı 4 yıla kadar hapistir.
ÖM: Zor bir durum var.
Fİ: Tabii buradaki sorun şu; mutlaka böyle olacak diye bir şey yok, burada üzerinde özellikle durmak istediğim bir konu var, dava açılmasına neden olabilecek bir anlayıştan uzak bir kanun yapmak gerekir. Kanuna ben de baktığım zaman suç olmaz diyebilmeliyim, bir sağcı meslektaşım da baktığı zaman bununla ilgili bir iddianame düzenlememesi gerekir. Çünkü dava açılması farklıdır, yargılamadan çıkan sonuç farklıdır; böyle bir dava açarsınız mahkeme bu davayı beraatla sonuçlandırabilir. O zaman da örnek kararlar ve içtihatlar oluşur ama asıl aranması gerekli olan şu; tereddüt yaratacak, sınırları net olmayan ve belli olmayan madde yazmamaktır. Bunu yaptığınız andan itibaren bu tartışmalar sizi ifade özgürlüğü alanında sorunlu bir ülke haline getirir.
ÖM: Özellikle de hepimizin oldukça iyi bildiği, hele sizin tecrübeli bir hukukçu olarak gayet iyi bildiğinizden emin olduğum bir husus var; Türkiye'de savcılık müessesesinin, kurumunun işleyiş tarzında, mutlaka dava açmak ve suçlama eğilimi var, herhangi bir konuda emsal ne olursa olsun "ben bir davayı açayım bir kere, devlete karşı bir hakaret, hükümetin manevi şahsiyetini tahkir, tezyif, vs." diye sayısız örnekle dolu. Dolayısıyla biraz önce sizin de belirttiğiniz gibi, kanunun herkesin kafasında net olması, suçun ne olup olmadığı konusundaki belirgin bir netlikte olması gerekirken, savcıların insafına, hatta hakimlerin de insafına, keyfi yorumuna bırakılıyor. Yani bu bir ötenaziyi övmek midir, yoksa bu karikatür bir hakaret midir, savcıların öncelikle geçmiş uygulamaya bakacağını rahatlıkla söyleyebileceğimiz kanaatindeyim. Cumhuriyet tarihinde savcılık böyle çalışmıştır.
Fİ: El sürülmez, eleştirilmez de değildir yargı, ama söylediğiniz gerçekten savcıların ve yargıçların bağımsızlığı kavramı ile çok yakından ilgili olan bir konu. Bir savcı baktığı zaman, "bu bir mizahtır" diye takipsizlik kararı verebilmeli. Verdiği zaman da kararından dolayı bir kuşku duymamalıyız. Bunu o yargı ortamında yaratmanız gerekir.
Her mahkeme, her dava bir forum niteliğindedir. Burada taraflar görüşlerini bildirir ve ortaya bir sonuç çıkar. Burada bir tartışma yapılmaktadır, şimdi bu tartışmayı yaptığınız andan itibaren de yargının ilerlemesini sağlarsınız ama bu sadece yargı alanında tartışılır demek değildir. Uzman kişiler de bu tartışmayı yapabilmeli, gazeteciler de bu tartışmayı yapabilmeli, bunun demokratik toplum düzeninde sınırları vardır, ifade özgürlüğünün de sınırları vardır, işte bu sınırlar içerisinde yapılması gerekir. Yargı otoritesi zaten ifade özgürlüğü ile korunur. Sınırlandırmalardan biri de, yargı otoritesini sarsmamaktır.
Ama siz yargı otoritesini sarsmamak adı altında kalkıp, TCK'nin 288. maddesi diye bir madde koyup, adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçu diye bir suç yaratırsanız bu açıkça ifade özgürlüğüne aykırı sayılır. Çünkü bundan böyle 1 Nisan 2005 tarihinden itibaren savcı, mahkeme işlemleri, tanık, bilirkişi gibi kişilerin işlemlerini herhangi bir şekilde yazıp haber yaptığınız zaman "yargıyı etkileme amacıyla yazılmıştır" gibi bir suçla karşılaşabilirsiniz. İşte bu olmaz.
ÖM: Böyle bir yolu açma bakımından önemli sakıncalara da değiniyorsunuz.
Fİ: Çok haklısınız burada adını saygıyla anıyorum, Sayın Prof. Çetin Özek'in özellikle temel insan hak ve özgürlükleri kavramında ceza siyasetinin ulaştığı noktayı çok iyi anlatır. Biz bu dersi iyi öğrenmek zorundayız, artık ceza sistemi cezalandırmaktan uzaklaşmıştır. Tam aksine, temel insan hak ve özgürlüklerinin korunması anlamında bir siyaseti benimsemiştir.
Burada 4 tane kural var, bunlar net, bir defa kesinkes yasallık kuralı, mutlak surette bir sınırlandırma olacak. Bir suç ve ceza için kanununuz olacak. Yetmiyor, bu yasada iradi bir harekette mutlaka dış dünyada bir başkalık, bir eylem aranacak, bir değişiklik yaratacaksınız eyleminizle yaratacaksınız, eylemin de ayrıca koruduğu bir hukuksal yarar olacak ki suç ve ceza ortaya çıkartabilirsiniz. Bunun dışında da kusurluluk kuralları dediğimiz kuralları mutlaka bu 4 ilke içerisinde yasalarınıza yansıtacaksınız. Yeni TCK'da bu yapılamamıştır.
ÖM:
