Tüm Kapatmalar Hukuka Aykırı

Bağımsız İletişim Ağı

20 Ekim 2008

Türkiye'de İnternet yasakları uzun süredir gündemin önemli maddelerinden birini oluşturuyor. Bu durumun 5651 sayılı "İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun"un (1) yürürlüğe girmesiyle daha arttığı söylenebilirse de aslında İnternet yayıncılığına getirilen kısıtlamalar bu Kanun'un yürürlüğe girmesinin öncesine dayanıyor.

Artık bir marka haline gelen "Adnan Hoca Kapatmaları" bu eski alışkanlığın bir uzantısı. Adnan Hoca'nın son dönem popüler kurbanları arasında Google Grupları, evrim teorisini savunan ünlü bilim adamı Richard Dawkins'in sitesi http://richarddawkins.net/, eğitim emekçileri sendikası Eğitim-Sen'in sitesi http://egitimsen.org.tr, anarsist.org ve www.turandursun.com bulunuyor.

Ama Adnan hoca bugüne kadar ki belki de en önemli başarısını günde 1.5 milyon ziyaretçi alan ve 10 milyonu aşkın sayfa görüntülenen 'gazetevatan.com'u kapattırarak yaptı. 'Gazetevatan.com'un kapatılması kararı da bundan öncekiler kadar ilginç. Çünkü kapatma kararı, gazetede yayımlanan bir haberden değil, sitedeki habere yapılan yoruma dayanarak verilmiş. Bir başka deyişle, binlerce haber ve onbinlerce yorumun olduğu site muhtemelen bir veya birkaç yorum nedeniyle yasaklanmış.(2)

Dahası, diğer kapatma kararlarında olduğu gibi gazete ve okuyucuları karardan site kapatılınca haberdar oldular. Gazete herhangi bir şekilde kişilik haklarının ihlal edilmediğini ya da edildiyse gerekli önlemi aldığı savunmasını yapamadı. Bugüne kadar Silivri ve Gebze mahkemeleri yoluyla tam 61 siteye engelleme yasağı koyduran Adnan Hoca, bu açıdan 5651 sayılı Kanunla re'sen engelleme kararı almaya yetkili Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı ile yarışır hale geldi.(3)

Genelde İnternet içerik düzenlemeleri ve özelde 5651 sayılı Kanun ve uygulaması birçok açıdan temel haklar ve özgürlüklerin korunmasına ilişkin anayasal ilkeleri ve uluslararası sözleşmeleri ihlal etmeye devam ediyor. Bu konuyu tüm ayrıntılarıyla önümüzdeki ay yayınlanacak olan İnternet: Girilmesi Tehlikeli ve Yasaktır (Türkiye'de İnternet İçerik Düzenlemesi ve Sansüre İlişkin Eleştirel Bir Değerlendirme) isimli kitabımızda tartışmaya çalışıyoruz. Ancak, "Adnan Hoca Kapatmaları" çok daha temel bir sorunu, mahkemelerin yorum yöntemlerini kullanma sorununu ortaya koyduğu için yapılacak yasal düzeltmelerin 'Adnan Hoca Kapatmaları"nın önünü ne ölçüde kesebileceğini kestirmek gerçekten güç.Düzenleme

'Gazetevatan.com'un kapatılması yönündeki Silivri Mahkemesi kararı 5651 sayılı Kanun'a değil, 4721 sayılı Medeni Kanun'un kişilik haklarına saldırıyı düzenleyen 24. maddesine dayanarak ve 1086 sayılı Hukuku Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun ihtiyati tedbire ilişkin 101 ve devamı maddeleri uygulanarak verilmiştir. Genel hüküm niteliğindeki bu iki kural 5651 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önce konuyu doğrudan ilgilendiren bir hüküm bulunmadığı için sıklıkla uygulanıyordu.

Ne var ki, 5651 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesi bu olanağı tamamen ortadan kaldırmıştır. Kanun'un "İçe­ri­ğin ya­yın­dan çı­ka­rıl­ma­sı ve ce­vap hak­kı" başlığını taşıyan 9. maddesi aşağıda alıntılanmıştır:

    MAD­DE 9- (1) İçe­rik ne­de­niy­le hak­la­rı ihlâl edil­di­ği­ni id­dia eden ki­şi, içe­rik sağ­la­yı­cı­sı­na, bu­na ula­şa­ma­ma­sı ha­lin­de yer sağ­la­yı­cı­sı­na baş­vu­ra­rak ken­di­si­ne iliş­kin içe­ri­ğin ya­yın­dan çı­ka­rıl­ma­sı­nı ve ya­yın­da­ki kap­sa­mın­dan faz­la ol­ma­mak üze­re ha­zır­la­dı­ğı ce­va­bı bir haf­ta sü­rey­le in­ter­net or­ta­mın­da ya­yım­lan­ma­sı­nı is­te­ye­bi­lir. İçe­rik ve­ya yer sağ­la­yı­cı ken­di­si­ne ulaş­tı­ğı ta­rih­ten iti­ba­ren iki gün için­de, ta­le­bi ye­ri­ne ge­ti­rir. Bu sü­re zar­fın­da ta­lep ye­ri­ne ge­ti­ril­me­di­ği tak­dir­de red­de­dil­miş sa­yı­lır.

     (2) Ta­le­bin red­de­dil­miş sa­yıl­ma­sı ha­lin­de, ki­şi on­beş gün için­de yer­le­şim ye­ri sulh ce­za mah­ke­me­si­ne baş­vu­ra­rak, içe­ri­ğin ya­yın­dan çı­ka­rıl­ma­sı­na ve ya­yın­da­ki kap­sa­mın­dan faz­la ol­ma­mak üze­re ha­zır­la­dı­ğı ce­va­bın bir haf­ta sü­rey­le in­ter­net or­ta­mın­da ya­yım­lan­ma­sı­na ka­rar ve­ril­me­si­ni is­te­ye­bi­lir. Sulh ce­za hâki­mi bu ta­le­bi üç gün için­de du­ruş­ma yap­mak­sı­zın ka­ra­ra bağ­lar. Sulh ce­za hâki­mi­nin ka­ra­rı­na kar­şı Ce­za Mu­ha­ke­me­si Ka­nu­nu hü­küm­le­ri­ne gö­re iti­raz yo­lu­na gi­di­le­bi­lir.

    (3) Sulh ce­za hâ­ki­mi­nin ke­sin­le­şen ka­ra­rı­nın, bi­rin­ci fık­ra­ya gö­re ya­pı­lan baş­vu­ru­yu ye­ri­ne ge­tir­me­yen içe­rik ve­ya yer sağ­la­yı­cı­sı­na teb­li­ğin­den iti­ba­ren iki gün için­de içe­rik ya­yın­dan çı­ka­rı­la­rak ha­zır­la­nan ce­va­bın ya­yım­lan­ma­sı­na baş­la­nır.

    (4) Sulh ce­za hâki­mi­nin ka­ra­rı­nı bu mad­de­de be­lir­ti­len şart­la­ra uy­gun ola­rak ve sü­re­sin­de ye­ri­ne ge­tir­me­yen so­rum­lu ki­şi, al­tı ay­dan iki yı­la ka­dar ha­pis ce­za­sı ile ce­za­lan­dı­rı­lır. İçe­rik ve­ya yer sağ­la­yı­cı­nın tü­zel ki­şi ol­ma­sı ha­lin­de, bu fık­ra hük­mü ya­yın so­rum­lu­su hak­kın­da uy­gu­la­nır.

Görüldüğü gibi 9. madde, İnternet ortamında kişilik haklarına saldırı yapıldığı takdirde hangi hak arama yollarının kullanılacağını çok açık bir şekilde ortaya koymaktadır. Maddenin hiçbir yerinde erişim engelleme kavramından söz edilmemekte "ken­di­si­ne iliş­kin içe­ri­ğin ya­yın­dan çıka­rıl­ma­sı­nı" ve "ya­yın­da­ki kap­sa­mın­dan faz­la ol­ma­mak üze­re ha­zır­la­dı­ğı ce­va­bı bir haf­ta sü­rey­le inter­net or­ta­mın­da ya­yım­lan­ma­sı­nı" istemekten söz etmektedir. Erişim engelleme sadece ve sadece 5651 No.lu Kanunun 8. maddesindeki kamuyu ilgilendiren katalog suçlar için öngörülmüş istisnai bir durumdur. Yeni kanunda, özel hukuku ilgilendiren kişisel ilişkilerde ise daha sınırlı ve erişim engelleme içermeyen bir yaptırım öngörülmüştür.İki ilke

Aynı değerdeki iki hukuk kuralının çatışması halinde başvurulacak yorum ilkelerinden ikisi burada çok net bir uygulama alanı bulmaktadır: Lex posterior derogat legi priori ve lex specialis derogat legi generali. Birinci ilke, daha sonra çıkan kuralın öncekiyle çatışması halinde sonraki kuralın uygulanması gerektiğini belirtmektedir.

İkinci ve burada çok daha açık bir uygulama alanı bulan ilke ise konuya ilişkin özel kural bulunması halinde genel kuralın uygulanamayacağını ortaya koymaktadır. 5651 sayılı Kanun'un ayrıntılı 9. maddesinin hem özel hem de sonraki kural olduğuna şüphe bulunmamaktadır. Bu nedenle, 5651 sayılı Kanun yürürlüğe girdikten sonra Medeni Kanun'a dayanarak erişim engelleme kararı verilmesi mümkün değildir. Bu maddenin 23 Mayıs 2007 tarihinden beri yürürlükte olduğu göz önünüde bulundurulduğunda, anılan tarihten beri Adnan Hoca tarafından kişisel haklarla ilgili çeşitli mahkemelerden alınan erişim engelleme kararlarının tamamı hukuka aykırıdır.

Peki, bu kadar açık yorum kurallarının mahkemeler tarafından uygulanmaması nasıl açıklanabilir? Bu konuda çeşitli tezler öne sürülebilir. Şüphesiz en açık neden 5651 sayılı Kanun'un yürürlüğe girmesinden sonra Kanun'un mahkemeler tarafından yanlış uygulanması ve bu yanlış uygulamanın ısrarla sürdürülmesine rağmen Adalet Bakanlığı dahil hiç kimsenin sesini çıkarmamasıdır.

Ancak dikkati daha az çeken ve ama daha yapısal olan bir diğer neden Türkiye'de İnternet içerik yasaklaması konusunda adil bir yargılama yapılmamasıdır. Gerçekten de adil yargılama kuralının kurucu unsurlarından biri olan silahların eşitliği ilkesine göre, çekişmenin tarafları karşı tarafa göre esaslı bir şekilde dezavantaja uğramayacak şekilde tezini ortaya koyacak makul imkân(lar)a sahip olmalıdır. (4)

Oysa kapatma kararı öncesinde kapatılacak siteye hiçbir savunma hakkı verilmediğinden, bu temel hukuksal ilkelerin sitesi kapatılmak istenenler tarafından tartışılamamakta, birçok durumda hiçbir gerekçe verilmeden İnternet sitelerine erişim engellenmektedir.

Temel haklar açısından bakıldığında, İnternet yeni, yöntem eskidir. Bu şartlar altında Adnan Hoca'nın 61 kez İnternet'i mağlup etmesine de şaşmamak gerekir.(YA/KA/EÜ)

* Yaman Akdeniz Leeds Üniversitesi Hukuk Fakültesi.* Kerem Altıparmak, Ankara Üniversitesi, Siyasal Bilgiler Fakültesi, İnsan Hakları Merkezi.

(1) Resmi Gazete t. 23.05.2007, No. 26030

(2) "Adnan Hoca İstiyor Silivri Mahkemeleri Kapatıyor!"

(3) Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı'nın açıkladığı istatistiklere göre, Başkanlık 18 Ağustos 2008 tarihine kadar 612 site hakkında re'sen erişimi engelleme kararı vermiştir.

(4) Bkz. örneğin AİHM'nin Dombo Heheer BV/Hollanda kararı. Series A No. 274-A, 27.10.1993, para. 33