16 Şubat 2009
Çift başlı yargı yapılanması nedeniyle yıllardır ihlal edilen 'tabii hâkim' ilkesinin önemi bugün Ergenekon soruşturması vesilesiyle daha anlaşılır hale gelmiştir. Askerî yargının varlık amacının dışında geniş bir yargı alanına sahip olması ve adli yargı aleyhine alabildiğine genişlemesi hem askerlerin hem de onlarla birlikte suç işleyen sivillerin tabii hâkimlerinden ayrı mercilerde yargılanmalarına neden olmaktadır. Anayasa'nın 145. maddesi ile paralel bir şekilde düzenlenen 353 sayılı Askerî Mahkemelerin Kuruluşu ve Yargılama Usulü Kanunu'nun 9. maddesi askerî mahkemelerin askerler bakımından görev alanını belirlemiştir.
Askerî mahkemeler, asker kişilerin askeri suçlarının yanı sıra asker kişiler aleyhine işledikleri suçlar ile askerî mahallerde yahut askerî hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri suçlara da bakarlar. Aynı yasanın 12. maddesi asker ve sivil kişilerin birlikte suç işlemeleri halini düzenlemektedir. Bu maddeye göre askerlerle sivillerin müştereken bir suç işlemeleri durumunda suç Askerî Ceza Kanunu'nda yazılı bir suçsa askerî yargı, sivil bir suçsa adli yargı görevli olacaktır.
ASKERÎ SUÇ NEDİR, NASIL TANIMLANMALIDIR
Askeri suçun Askerî Ceza Kanunu'nda bir tanımı yoktur. Oysa bu suçun tanımı çok önemlidir. Diğer görev alanları, bu tanıma göre belirlenmektedir. En önemlisi sivil kişilerin askerî mahkemelerde yargılanma gerekçeleri olarak askerlerle birlikte işledikleri suçların askerî suç sayılması ve bu gerekçe ile sivillerin tabii hâkimlerinden koparılmaları vahim bir sorun olarak ortaya çıkmaktadır. Türkiye'de uygulanan sivil ve askerî yargı sistemlerinin farklı sistemler olduğu, ayrı usuller uyguladıkları, hâkimlerinin bağımsızlıklarının ve güvencelerinin farklı düzenlemelere bağlı olduğu bu durumun da yargılama birliğine aykırı olduğu açıktır. Bu nedenle askerî suç kavramının açıklıkla ve kesinlikle belirlenmesi, yoruma açık olmaması, sınırlarının iyi çizilmesi büyük önem göstermektedir.
Askerî suç tanımının önemine ilişkin olarak Askerî Ceza Kanunu'nun 54. maddesini örnek gösterebiliriz. Bu madde ile 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125. ile 145. maddeleri arasındaki maddeleri (5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nda 6. ve 7. bölümlerdeki karşılıkları) Askerî Ceza Kanunu'na sokularak askerî suç haline getirilmiştir. Siyasi suç niteliğindeki bu suçların askeri suç haline getirilmesi çok sakıncalıdır. Bu yapay bir askerî suç genişletmesi olup, hem asker kişileri hem de askerlerle birlikte bu suçları işleyen sivilleri, askeri yargı alanına alarak tabii hâimlerinden ayırmaktadır. Örnek olay olarak Şemdinli Davası'nı verebiliriz. Van Cumhuriyet Başsavcılığı'nca asker sanıklar hakkında soruşturma yapılmış, söz konusu kişiler hakkında devletin birliğini bozmak suçundan dava açılmıştır (5237 sayılı TCK 302. madde). Sanıklar adli yargıda yargılanmışlar ve mahkûm olmuşlardır. Ancak Yargıtay temyiz incelemesinde mahkûmiyetle sonuçlanan davanın askerî yargıda görülmesi gerektiği noktasından kararı bozmuş ve dava, bu kez askerî mahkemede görülmeye başlamıştır.
DARBE GÜNLÜKLERİ HÂLÂ ORTADA
Yukarıda belirttiğimiz gibi 765 sayılı TCK'nın birinci babının birinci faslında devletin ulusal şahsiyetine karşı cürümler başlıklı bölümünde 125-145 arasındaki maddelerde düzenlenen suçlar Askerî Ceza Kanunu'nun 54. maddesi içine alınarak askeri suç haline getirilmişlerdir. 765 sayılı TCK'daki 125. maddenin 5237 sayılı TCK'daki karşılığı 302. maddedir. Sanıkların yargılandığı suç bu durumda askerî bir suçtur. Asker kişilerin askeri suçları ise gerek anayasaya gerekse 353 sayılı kanuna göre askerî mahkemelerde yargılanır. Bunun sonucu askerlerle müştereken suç işleyen siviller de 353 sayılı kanunun 12. maddesi uyarınca tabii hâkim ilkesine aykırı olarak askerî mahkemelerde yargılanmaktadırlar. Bu durum askeri suç tanımının siyasi suçları da kapsayacak kadar geniş tutulmasından doğmakta, askerî yargının sivil yargı aleyhine genişlemesi, asker ve sivil kişilerin tabii hâkimleri dışındaki merciler karşısında yargılanmalarına neden olmaktadır.
Çift başlı yargının bazı askeri bürokratları dokunulmaz kıldığına bir önemli örnek emekli Deniz Kuvvetleri Komutanı Özden Örnek'e ait 2003-2004 yıllarına ait darbe girişimlerini anlatan günlüklerdeki eylemlere ilişkin yargısal sürecin işlemeyişidir. Darbe günlüklerinin Nokta dergisi'nde yayımlanması üzerine günlüklerin sahibi Özden Örnek'in şikâyetiyle genel yayın yönetmeni Alper Görmüş hakkında soruşturma başlatılmış, bu soruşturma sonunda Alper Görmüş hakkında Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı'nca iftira atmak ve hakaret etmek suçlarından dava açılmış, bunun yanı sıra günlüklerdeki darbe girişimleri anlatımları ciddiye alınarak şüpheli Özden Örnek hakkında da askerî darbe hazırlığı iddiasıyla soruşturma başlatılmıştır.
Ancak savcılık kendisini bu konuda yetkili görmediğinden soruşturmaya başlamadan Nokta dergisi'ndeki yayını delil göstererek soruşturma evrakını 19/04/2007 tarihli yetkisizlik kararıyla yetkili olduğunu düşündüğü Genelkurmay Başkanlığı Askerî Savcılığı'na göndermiştir. Eğer darbe girişiminde bulunanlar emekli olmadan bu günlükler açığa çıksaydı bu takdirde işlenen suç anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı işlenen suçlardan (TCK 309, 311, 312, 313) olmasına yani Askerî Ceza Kanunu'nda düzenlenen bir askerî suç olmamasına rağmen suç askeri mahalde işlendiğinden söz konusu askeri kişiler askeri yargı alanına girecek ve general olmaları nedeniyle Genelkurmay Askerî Mahkemesi'nde yargılanacaklardı.
HİLMİ ÖZKÖK SORUŞTURMA AÇMALIYDI
Kuşkusuz bu durumda darbe girişiminde bulunan generaller hakkında Genelkurmay Başkanı'nın soruşturma emri vermesi gerekecekti. Nitekim dönemin Genelkurmay Başkanı Hilmi Özkök bu girişimlerden haberdar olmasına rağmen soruşturma emri vermemiştir. Kaldı ki Genelkurmay Başkanı soruşturma emri vermiş olsaydı dahi Genelkurmay Askerî Mahkemesi'nde söz konusu kuvvet komutanları onların amiri olmayan daha kıdemli iki general bulunması imkânsız olduğundan ve bu nedenle mahkeme oluşturulamayacağından yargılanamayacaklardı. Ancak 353 sayılı Askerî Ceza Muhakemesi'ni düzenleyen kanunun 17. maddesi uyarınca Özden Örnek ve günlüklerde adı geçen generaller hakkında emekli olmaları ve suçun da askerî bir suç olmaması nedenleriyle görevli merci adli yargıdır. Çünkü söz konusu maddeye göre emekli olmaları nedeniyle askerî yargı ile olan ilgileri kesilmiş bulunmaktadır. Özden Örnek'in günlüklerindeki darbe girişimlerine yönelik yargısal sürecin geldiği nokta önemli olduğundan sürecin tamamını incelemekte yarar bulunmaktadır.
Genelkurmay Başkanlığı Askerî Savcılığı, Bakırköy Cumhuriyet Başsavcılığı'nın yetkisizlik kararıyla gönderdiği soruşturma evrakıyla ilgili aşamaya ilişkin cevabi yazısında asker kişiler hakkında görev ve sıfatlarından dolayı soruşturma başlatılmasının askeri kurum amirinin takdir ve değerlendirilmesine bağlı olması nedeniyle soruşturma evrakının Genelkurmay Başkanlığı'na gönderildiği belirtilmiştir. Genelkurmay Başkanlığı mahkemeye gönderdiği cevabi yazısında ise iddia hakkında gerçek, somut ve tutarlı bir bilgi ve belge bulunmaması nedeniyle herhangi bir işlem yapılamadığı bilgisini vermiştir. Oysa kuvvet komutanlarının işlediği iddia olunan suç TCK'da yer alan siyasi bir suç olup, askeri bir suç değildir. Ayrıca söz konusu asker kişiler emekli olduklarından askeri yargıyla olan ilişkileri kesilmiş bulunmaktadır. Bu nedenlerle görevli yargı yeri adli yargı merciidir.
Adli yargının görevli ve yetkili olduğu bir olayda görev, yetki ve soruşturmanın açılması konularında Genelkurmay Başkanlığı tek karar verici merci durumuna sokulmuştur. Genelkurmay Başkanlığı adeta yargıyı bloke etmiş ve hukuka ve kanunlara aykırı olarak fiili bir durum yaratmıştır. Bu durum ne hukuk devletiyle ne demokrasiyle ne de adil yargılanma hakkıyla bağdaşabilir. Yargılama birliği ve tabii hâkim ilkelerine aykırı olarak görev alanı geniş tutulan askeri yargının yarattığı çift başlılıktan yararlanılarak bazı yurttaşlar dokunulmaz kılınmışlardır. Bu durumun sonucu olarak darbe teşebbüsünde bulundukları iddia edilen kuvvet komutanları soruşturulamaz ve yargılanamaz bir konuma gelmişler, hukuk dışı bir korumaya alınmışlardır.
Derginin genel yayın yönetmeni Alper Görmüş ise gelebilecek tüm baskılara rağmen demokrasi ve hukukun üstünlüğünün yolunu açma konusunda gösterdiği cesaretle 2003-2004 yılındaki darbe teşebbüslerini ortaya çıkaracak günlükleri yayımlayarak halkı bilgilendirme görevini yapmış ancak bunun sonucunda kolaylıkla yargılanır duruma gelmiştir. Bu tablo cumhuriyetin eşit yurttaşlar temeline dayanmadığını göstermektedir. Diğer yandan yaratılan fiili durum nedeniyle Alper Görmüş Anayasa'nın 39. maddesiyle kendisine tanınmış olan ispat hakkını da kullanamaz duruma düşürülmüştür. Ergenekon soruşturmasında savcılık ek iddianameyi bu darbe girişimleri üzerine kurduğu takdirde mevcut fiili durum aşılmış olacaktır.
ASKERLERİN İŞLEDİKLERİ SUÇLARIN ASKERLİKLE İLGİLİ OLMASI ZORUNLULUĞU
Askerî mahkemelerin görev alanını düzenleyen 353 sayılı kanunun 9. maddesinde yer alan ölçütlerden birisi asker kişinin işlediği suçun askeri hizmet ve göreviyle ilgili olması ölçütüdür. Kanuni düzenlemelerle askeri personele yüklenen ve periyodik hale getirilerek onların bilgisine sunulan işler askeri görev oluşturmaktadır (İç Hizmet Kanunu m. 6, 7, 14, 15 - İç Hizmet Yönetmeliği m. 4-27). Amirler anılan mevzuat çerçevesinde askeri ihtiyaçların doğurduğu gerekler ışığında yazılı veya sözlü emirler verebilirler (İç Hizmet Kanunu madde 8. - İç Hizmet Yönetmeliği madde 28-34). Askerî şahısların bu görevlendirmelerle ilgili olarak işlediği suçlarda askeri yargı görevli olacaktır. Ancak hizmet ve görevin salt askeri mevzuatta yer alıyor olması, işlenen suçu gerçek anlamda askerî suç haline getirmeyebilir. Gerçekleşen suç askerî hizmet ve görevle ilgili olarak işlenmiş olmakla birlikte söz konusu suçun işlenmesiyle gerçek anlamda askerî yarar ve gereklerin korunması ihlal edilmemiş olabilir.
Mevzuatla tevdi edilen hizmet ve görev doğrudan doğruya yurt savunmasının sağlanması, askerî disiplinin tesisi, askerî yarar ve gereklerin korunması ilkeleriyle bağlantılı olmayabilir. Bu durumda ise askerî hizmet ve görevden söz edilemez. Suç işleyenin yargı merciini belirleyecek somut eylemin niteliği bir yorumla ortaya konabileceğinden bu ölçüt de tabii hâkim ilkesine aykırıdır. Çünkü adli yargıyla askerî yargı arasındaki görev sınırı yoruma meydan vermeyecek şekilde açık ve net değildir. Suç işleyen kişinin işlediği suçun hangi yargı alanına girdiğini önceden net olarak bilmesi tabii hâkim ilkesinin en önemli unsurudur.
Bu durum nedeniyle adli yargıyla askeri yargı arasında çözümlenmesi uzun zaman alan görev uyuşmazlıkları olmakta, yıllarca Uyuşmazlık Mahkemesi'nden görev yeri ihtilafının çözümlenmesi beklenmektedir. Bu konuda örnek vereceğimiz önemli ve güncel olay birden çok sanığın yargılandığı JİTEM davasıdır. Asker kişilerle sivil kişilerin birlikte işledikleri iddia olunan "cürüm işlemek için teşekkül oluşturmak", " bir suçu söyletmek için işkence yapmak", " taammüden adam öldürmek" suçlarından dolayı 2005 yılında Diyarbakır 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nde açılan davada adli yargı mercii sanıklardan bir kısmının asker kişi olması gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiş ve kesinleşen kararla birlikte dava dosyası Diyarbakır 7. Kolordu Komutanlığı Askerî Mahkemesine gönderilmiştir. Askerî mahkeme ise sanıkların TSK ile ilişkilerinin kesilmiş olduğu, yüklenen suçların da askerî suç olmadığı, 353 sayılı kanunun 12. maddesi uyarınca görev yerinin adli yargı olduğu gerekçesiyle görevsizlik kararı vermiştir.
SUÇUN ASKERİ MAHALDE İŞLENMESİ
Böylece çift başlı yargı içinde bir görev uyuşmazlığı çıktığından bu uyuşmazlığın çözümü için dosya Uyuşmazlık Mahkemesine gönderilmiştir. Uyuşmazlık Mahkemesi 02/06/2008 tarihli kararında askerî mahkemenin gerekçesini kabul ederek asker kişilerin ilişkilerinin TSK'dan kesilmesi ve yüklenen suçların askerî suç olmaması (askerî hizmet ve görevlerine ilişkin olmaması) nedenleriyle adli yargının görevli olduğuna karar vermiştir. Bu somut olayda yargılama sırf görev uyuşmazlığı, yani çift başlı yargının yarattığı belirsizlikler nedeniyle 4 yıl gecikmiştir. Söz konusu davada suç tarihleri 1992-1994 yılları arasındadır. Dava 2005 yılında açıldığına göre soruşturma aşaması 10 yılı aşkın bir süre devam etmiştir. Bu gecikmede olayda asker kişilerin bulunması nedeniyle duyulan tereddütlerin rol oynadığı açıktır.
Asker kişinin işlediği suç Askerî Ceza Kanunu'nun dışında TCK'da, 6136 sayılı kanunda veya bir başka özel kanunda düzenlenmiş olabilir. Ancak suç askerî mahalde işlenmiş ise askeri yargı görevli olacaktır. İç Hizmet Kanunu'nun 12, 51 ve 100. maddelerinin ışığı altında istikrar kazanmış Askerî Yargıtay kararlarına baktığımızda askerlerin eğitim, öğretim, tatbikat gibi görev yaptıkları, barındıkları ve konakladıkları yerlerin askerî mahal kabul edildiği görülmektedir. Bunlar da İç Hizmet Kanunu'nun 12. maddesinde sayılan; kıta, karargah, askerî kurum (askerî hastane, okul, orduevi, dikimevi, askerî fabrika, askerlik şubesi, ikmal merkezi, depo) dur.
Görüldüğü gibi "askeri mahal" olarak kabul edilen -yerler- maddede sayılmıştır. Ancak bu kavramı açıklayan bir tanım verilmemiştir. Gerek 353 sayılı kanunda gerekse 211 sayılı İç Hizmet Kanunu'nda askeri mahallin tanımı yoktur. Bunun yanında sayılan yerlerle ilgili olarak tanımlar yapılmıştır. Örneğin İç Hizmet Kanunu'nun 12. maddesinde askeri kurumun tanımı yapılmıştır. Suçun salt askerî mahal sayılan yerde gerçekleştirilmiş olması nedeniyle asker kişiler tabii yargı yerlerinden ve tabii hâkimlerinden koparılmış olmaktadırlar.
ŞEMDİNLİ'DE NE OLMUŞTU
Örnek olarak yine Şemdinli soruşturmasını verebiliriz. Şemdinli soruşturmasında ayrıca sanıkların sıralı komutanları olan alay komutanı, tugay komutanı ve kolordu komutanı hakkındaki soruşturma evrakı da gereği yapılmak üzere Genelkurmay Başkanlığı Askerî Savcılığı'na gönderilmiştir. Söz konusu komutanlardan ikisinin general olduğu ve generalleri yargılayan tek mahkemenin Genelkurmay Başkanlığı Askerî Mahkemesi olması nedeniyle soruşturma evrakı askeri yargıya gönderilmiştir. Söz konusu komutanlara ilişkin evrak Askerî Savcılıkça Genelkurmay Başkanlığı'na gönderilmiş, ancak bu makamca soruşturma açılmasına gerek görülmemiştir.
Yine Van Cumhuriyet Başsavcılı'ğı dönemin Kara Kuvvetleri Komutanı hakkında "suç işlemek için örgüt kurmak", " görevi kötüye kullanmak", "sahte belge düzenlemek" ve "adil yargılamayı etkilemek" suçlarıyla ilgili evrakı da Genelkurmay Başkanlığı Askerî Savcılığı'na göndermiştir. Bu evrak da Askerî Savcılıkça Genelkurmay Başkanlığı'na gönderilmiş olup, bu komutan hakkında da soruşturma emri verilmemiştir. Oysa dönemin Kara Kuvvetleri Komutanı'na yüklenen suçlardan "suç işlemek için örgüt kurmak", "sahte belge düzenlemek" ve "adil yargılamayı etkileme" suçları askeri suç kapsamı içinde olmadıklarından bu suçların soruşturulmasının adli yargıda yapılması gerekirdi. Ancak bu suçlar askeri mahalde işlenmiş olduklarından askeri yargı görevli olmaktadır. Askerî mahal ölçütü de askerî yargı alanını alabildiğine genişletmektedir.
ASKER KİŞİLERİN ASKER KİŞİLERE KARŞI SUÇ İŞLEMELERİ
Asker kişilerin asker kişiler aleyhine işledikleri suçlarda da askerî yargı görevlidir. Anılan suçların Askerî Ceza Kanunu'nda öngörülen askerî suçlar olmaları zorunlu değildir. Askerî yargının görevli olması için suçların asker kişi aleyhine işlenmiş olması yeterlidir. Askerî şahıs asker kişi aleyhine hırsızlık, dolandırıcılık, sahtekârlık, konut dokunulmazlığını ihlal suçlarını işlediği takdirde askeri mahkemede yargılanacaktır. Bu suçlar Askerî Ceza Kanunu tarafından gönderme dahi yapılmayan suçlardır. Diğer bir anlatımla "askerî suç benzeri" nitelikleri dahi yoktur. Salt asker kişi aleyhine işlenmiş olmaları nedeniyle askerî yargının görevli olması, görev belirlenmesinde sağlıklı bir kabul değildir. Bu düzenlemeler, yukarıda yinelediğimiz ölçütler ışığında tabii hâkim ilkesine aykırıdır. Sırf failin de mağdurun da asker kişi olmaları sebebiyle askeri yargı organlarının görevini kabul etmek, askerler arasında olup bitenleri "kol kırılır yen içinde kalır" düşüncesiyle sivil mahkemelere teslim etmemek olarak açıklanabilir.
Yukarıda belirtilen nedenlerle askerî suçlar, sırf askerî suçlara indirgenerek tanımlanmalıdır. Diğer bir deyişle askerî suçlar salt askerler tarafından işlenebilen ve askeri hizmet ve görevle ilgili olan suçlardır. Bunlar doğrudan doğruya askerî disiplini bozan, askeri yarar ve gerekleri ihlal eden eylemler olarak düzenlenmelidir. Bu suçlar askeri mahkemelerin görev alanlarının belirlenmesinde ana ölçüt olmalıdır. Bu ölçüt esas alındığında Askerî Ceza Kanunu'ndaki az sayıda suç bu tanıma girecektir. En önemlisi askerî yargının görev alanı yukarıda belirttiğimiz ölçütlere göre yeniden düzenlendiğinde sivillerin hiçbir şekilde askeri mahkemelerde yargılanamayacakları özellikle belirtilmelidir. Bunun dışında asker kişiler de disiplini ihlal eden suçları dışında tabii yargı yerlerinde yargılanır olacaklardır. Kuşkusuz bunun için öncelikle anayasa değişikliği yapılması gerekmektedir. 1961'de anayasaya giren Askerî Mahkemeler ve Askerî yargıtay kaldırılmalıdır.
