11 Nisan 2010
Geçen haftaki (4 Nisan) Açık Görüş yazımda AK Partili vekiller tarafından TBMM Başkanlığı’na verilen anayasa değişiklik teklifini, yöntem sorunları ve siyasi partiler rejimi açısından tartışmıştım. Bugün bu önerinin yoğun tartışmalara yol açmış olan yargı ile ilgili hükümleri üzerinde duracağım. Teknik düzeyde eleştirilebilecek bazı yönleri olmakla beraber, genel yönü itibariyle Avrupa normları ile tamamen uyumlu olan bu öneriler, bazıları akıl ve mantık sınırlarını zorlayan bir eleştiri salvosu ile karşılaşmıştır. Bunlar arasında, yargının kuşatıldığı, AK Parti iktidarının hizmetine verildiği, yargı bağımsızlığı ve kuvvetler ayrılığı ilkelerinin çiğnendiği, iktidarın bu değişiklikleri kendisini Yüce Divan ve kapatılmaktan kurtarmak için yaptığı, bununla Anayasa’nın değiştirilemez hükümlerini ihlâl ettiği, dolayısıyla kabul edildikleri takdirde Anayasa Mahkemesi’nce (AYM) iptal edilmeye mahkûm oldukları, gene kabul edilmeleri halinde “ertesi sabah” bambaşka bir Türkiye’de uyanacağımız gibi iddialar vardır. Eleştirilerin hedefinde AYM ve HSYK’nın oluşum tarzına dair öneriler bulunmaktadır.
AYM ile başlayacak olursak, teklifin 17. maddesine göre Anayasa’nın 146. maddesinin şu şekilde değiştirilmesi önerilmektedir: Mahkeme, 17 üyeden oluşacak, bunlardan üçü TBMM tarafından, diğerleri dolaylı veya dolaysız olarak Cumhurbaşkanı tarafından seçilecektir. Teklife göre, “Cumhurbaşkanı; üç üyeyi Yargıtay, iki üyeyi Danıştay, bir üyeyi Askerî Yargıtay, bir üyeyi Askerî Yüksek İdare Mahkemesi genel kurullarınca kendi başkan ve üyeleri arasından her boş yer için gösterecekleri üçer aday içinden; üç üyeyi Yükseköğretim Kurulu’nun kendi üyesi olmayan yüksek öğretim kurumlarının hukuk, iktisat ve siyasal bilimler dallarında görev yapan öğretim üyeleri arasından göstereceği üçer aday içinden; dört üyeyi üst kademe yöneticileri, serbest avukatlar, birinci sınıf hâkim ve savcılar ile Anayasa Mahkemesi raportörleri arasından seçer.”
AYM üyelerini kim seçer?
Görülüyor ki, teklifin bu maddesi, özü bakımından halen yürürlükte olan sistemden çok farklı değildir. Bugün de, AYM’nin tüm üyeleri, dolaylı veya dolaysız şekilde Cumhurbaşkanı tarafından seçilmektedir. Halen 11 asıl üyeden sekizi, yüksek mahkemeler ve YÖK’ün göstereceği üçer aday arasından, üçü de belli nitelikleri taşıyan kişiler arasından Cumhurbaşkanının serbest takdiriyle seçilmektedir. Dört yedek üyeden de ikisi Yargıtay, biri Danıştayca gösterilecek üçer aday arasından, biri de kendi serbest takdiriyle olmak üzere Cumhurbaşkanı tarafından seçilmektedir.
Avrupa demokrasileri ve ABD uygulamasında, AYM veya anayasaya uygunluk denetiminde bulunan mahkemelerin üyelerinin tümünün veya çok büyük bölümünün, siyasal (seçilmiş) organlarca seçilmesi gerektiği hakkında en ufak kuşku yoktur. Avrupa tipi (merkezileşmiş) anayasa yargısının fikir babası olan ünlü Avusturyalı hukukçu Hans Kelsen de, anayasa mahkemelerinin esas itibariyle siyasal kurullar olduklarını; bir kanunu iptal etmek suretiyle “negatif kanun koyucu” rolü oynadıklarını, dolayısıyla üyelerinin seçilmiş organlarca tayin edilmesi gerektiğini vurgulamış; onun görüşleri ışığında 1920 Avusturya Anayasası ile oluşturulan Avusturya Anayasa Mahkemesi de, bu modele uygun olarak şekillendirilmiştir. Halen Almanya, Polonya ve Macaristan’da anayasa mahkemeleri üyelerinin tümü, İspanya ve Portekiz’de büyük çoğunluğu parlâmento tarafından seçilmektedir. İtalya’da 15 üyeden beşi parlâmento, beşi hükümet, beşi yargı organı tarafından; Fransa’da Anayasa Konseyinin dokuz üyesinden üçü Cumhurbaşkanı, üçü Millet Meclisi Başkanı, üçü de Senato Başkanı tarafından seçilmektedir. ABD’de Yüksek Mahkemenin bütün üyeleri, Başkan tarafından, Senatonun onayıyla atanmaktadır.
Anayasa değişiklik teklifinde, ağırlığın (bugün olduğu gibi) Cumhurbaşkanına verilmiş, TBMM’nin rolünün ise çok sınırlı tutulmuş olması eleştirilebilir. Gerçekten, teklife göre TBMM, 17 üyeden sadece üçünü, o da serbest takdiriyle olmayarak seçebilecektir. Bu üç üyeden ikisini Sayıştay Genel Kurulunun kendi başkan ve üyeleri arasından, her boş yer için göstereceği üçer aday içinden, bir üyeyi ise baro başkanlarının serbest avukatlar arasından gösterecekleri üçer aday içinden seçecektir.
Oysa kanımca bu süreçte ağırlığın Cumhurbaşkanına değil, TBMM’ye verilmesi, Avrupa modeline çok daha uygun olurdu. Bundan böyle halkça seçilecek olan Cumhurbaşkanının AYM üyelerinin atanmasında belirleyici bir rol oynamasının, bu kuruma gerekli demokratik meşruluğu sağlayabileceği söylenebilirse de, parlâmentonun toplumdaki bütün belli başlı siyasal eğilimleri temsil eden bir organ olması itibariyle, AYM hâkimlerinin seçiminde daha ağırlıklı bir rol oynaması gerekir. Özellikle, bu konuda TBMM’nin meselâ beşte üç gibi nitelikli bir çoğunluğu şart koşulursa (ki, koşulması gerekir) bu yöntem, parlâmentodaki partileri uzlaşmaya sevkedecek ve AYM’ye sadece bir partinin kendisine yakın bulduğu kişileri seçmesi önlenmiş olacaktır. Bu açıdan, teklifin 17. maddesinde öngörülen, ilk oylamada üçte iki, ikinci oylamada salt çoğunluk aranması, üçüncü oylamada ise basit çoğunlukla yetinilmesi hükmü eleştirilebilir.
AYM üyelerinin seçiminde aranan nitelikli çoğunluk, Almanya’da üçte iki, İspanya’da beşte üçtür. Sivil anayasa taslağında da TBMM’nin, AYM’nin 17 üyesinden sekizini, belli nitelikleri haiz kişiler arasından, üye tamsayısının beşte üç çoğunluğuyla seçmesi öngörülmüştü. Mevcut öneri, üyelerin seçiminde TBMM’ye tanınacak rol bakımından, sadece bu taslağın değil, AYM’nin birkaç yıl önce sunduğu önerinin de gerisindedir; bu öneride, 17 üyeden dördünün TBMM’ce seçilmesi öngörülmüştür.
Teklifte eleştiriye açık diğer bir nokta da, yüksek mahkemeler ve baro başkanları tarafından her boş yer için önerilecek üçer adayın belirlenmesi için yapılacak seçimlerde, bir üyenin ancak bir aday için oy kullanabileceğinin öngörülmüş olmasıdır (fıkra 3). Bu, basında da dikkat çekildiği gibi (meselâ Mehmet Tezkan, “Hinlik ve Cinlik Anayasası,” Milliyet, 1 Nisan 2010), mensup oldukları kurumlardan çok az destek alan kişilerin, AYM’ye üye seçilmesi sonucunu doğurabilir. Aslında, bu konuda en sağlıklı çözüm, sivil anayasa taslağında da önerilmiş olduğu gibi, yüksek mahkemelerden ve barolardan gelecek üyelerin, Cumhurbaşkanının hiçbir müdahalesi olmaksızın, doğrudan doğruya ilgili kurumlarca seçilmesidir.
Teklifte, AYM’ye aday gösterecek yüksek yargı organları arasında Askerî Yargıtay ve Askerî Yüksek İdare Mahkemesinin de yer alması, eleştirilebilecek bir noktadır. Askerî Yüksek İdare Mahkemesi, 1971 Anayasa değişikliğine kadar Cumhuriyet tarihimizde mevcut olmamış bir kurumdur. O tarihe kadar, asker kişilerin özlük işlerine ilişkin uyuşmazlıklar Danıştay’da hallediliyordu.
Söz konusu yüksek mahkemenin kurulması, 12 Mart müdahalesinin gölgesinde, askerî otoritenin yetkilerini sivil otoriteler aleyhine genişletme sürecinin bir parçasıdır. Batı demokrasilerinde örneği olmayan bu garabetin, demokratikleşme sürecinin daha sonraki aşamalarında ortadan kaldırılması ümit edilir. Askerî Yargıtay’a gelince, teklifin 16. (Anayasanın 145. maddesine ilişkin) maddesine göre, askerî mahkemelerin görev alanı “asker kişilerin, sadece askerlik hizmet ve görevleriyle ilgili olarak işledikleri askerî suçlar”la sınırlandırıldığına göre, yüksek mahkeme mertebesinde bir Askerî Yargıtay’a ihtiyaç olacağı çok şüphelidir. Askerî mahkemelerin kararlarına karşı itiraz, bir askerî istinaf mahkemesinde, nihai olarak da sivil Yargıtay’da sonuçlandırılabilir. Dolayısıyla, bu iki üyelik kontenjanının, ya Yargıtay ve Danıştay’a, ya da TBMM’ye tahsisi yerinde olacaktır.
Aritmetik çok da değişmiyor
Teklifin, Cumhurbaşkanının serbest takdiriyle atayacağı dört üye için aranan nitelikler arasında, mevcut hükme ek olarak, “birinci sınıf hâkim ve savcılar ile Anayasa Mahkemesi raportörleri”ni de dahil etmiş olması isabetlidir. Anayasa Mahkemesi raportörleri, görevleri icabı olarak, anayasa yargısı konusunda en çok uzmanlaşmış kişiler arasındadır. Buna karşılık, bugünkü hükümde de mevcut olan “yüksek yöneticiler” kategorisinin çıkarılmasında yarar olacaktır. Bu hüküm, hukuk bilgisi donanımından tümüyle yoksun kişilerin üye seçilmelerine imkân vermektedir. Benzer şekilde, YÖK’ün göstereceği adaylar arasından seçilecek üç üye bakımından “iktisat ve siyasal bilimler” dallarının tümüyle çıkarılması, hattâ hukuk alanındaki öğretim üyeleri bakımından da, bunun “anayasa hukuku, kamu hukuku ve idare hukuku” dallarına hasredilmesi yerinde olacaktır. Böylece AYM’de yeterli sayıda hukuk kökenli üye olmayabileceği yönündeki eleştiri de, bertaraf edilmiş olacaktır.
AYM üyeliğinin 12 yıllık bir süre ve tek bir dönem ile sınırlandırılmış olması da isabetlidir. Avrupa örneklerinde bu süre, 9-12 yıldır. Halen yürürlükte olan sisteme göre, 40 yaşında AYM üyesi seçilen bir kişinin, 65 yaşında emekli olmasına kadar, çeyrek yüzyıl bu görevde kalması mümkündür. Bu ise, AYM’nin oluşumunun, toplumun değişen taleplerine ve değer yargılarına uyum sağlamasını güçleştiren bir hükümdür.
Ancak, teklifin geçici 19. maddesine göre, bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihte üye olanların bu hükümden istisna edilmiş ve yaş haddine kadar görevlerine devam edecek olmalarının öngörülmüş olması eleştirilebilir. Devam etmekte olan kamusal statülerde müktesep hak olamayacağı yolundaki genel hukuk kuralı nazara alındığında, bu hüküm gereksiz ve AYM’deki kan değişimini yavaşlatmak açısından da sakıncalıdır.
Son olarak, getirilen teklifin, AK Parti’yi kapatılmaktan, bakanlarını da Yüce Divan’da yargılanmaktan kurtarmak amacını güttüğü iddiası, katıksız bir demagojidir. Çünkü mevcut AYM üyelerinin üyelikleri devam etmekte, geçici
19. maddeye göre de mevcut yedek üyeler asıl üye sıfatını kazanmaktadır.
Dolayısıyla, 17 üyeden oluşacak AYM’nin 15 üyesi, şimdiki üyelerdir. Yeni iki üye, TBMM tarafından, biri Sayıştay Genel Kurulu’nun, diğeri baro başkanlarının gösterecekleri üçer aday arasından seçilecektir. TBMM’nin, üstelik kendi serbest takdiri olmaksızın seçeceği iki üye ile AYM’nin yapısının AK Parti’nin endişelerini ortadan kaldıracak şekilde değişeceği iddiası, ancak tebessümle karşılanabilir. Teklifin HSYK ile ilgili hükümlerini başka bir yazımda ele almayı ümid ediyorum.
