28 Ocak 2007Murat Sevinç*
Bir Cuma günü öldürülerek aramızdan ayrılan AGOS Gazetesi Genel Yayın Yönetmeni ve çok değerli bir entelektüel olan Hrant Dink'in toplum tarafından bu kadar tanınması ve hedef olmasının en önemli nedenlerinden biri, hiç kuşkusuz hakkında açılan davalar ve verilen yargı kararlarıdır. Bu konuda, bugüne dek çok şey yazıldı ve bundan sonra da yazılacak. Okuduğunuz bu yazının amacı, son yıllarda ifade özgürlüğü çerçevesinde ele alınan 'yargılamalardan' hareketle, ciltler dolusu tartışma yapılabilir olmasına rağmen yargı süreçlerinde üzerinde yeteri kadar durulmayan, ancak özellikle temel haklar konusundaki davalarda yaşamsal önemde olan, Anayasa'nın 138. maddesi lafzındaki 'vicdan' sözcüğüne sadece bir kez daha dikkat çekmek. Artık herkesin bildiği gibi Dink, Agos'taki bir yazı dizisinin, sekizinci bölümündeki bazı ifadelerin 'Türklüğün neşren tahkir ve tezyif ettiği' gerekçesiyle Şişli Cumhuriyet Savcılığınca açılan dava süreci sonunda, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun nihai onamasıyla hapis cezasına (ertelenen) mahkum olmuştu. Aradaki aşama hayli uzun ve karmaşık. Ancak bu süreç açısından can alıcı nokta, gerek mahkemenin tayin ettiği bilirkişinin gerekse Yargıtay Başsavcılığının Dink'in lehine itirazda bulunmuş, cezaya gerek olmadığını belirtmiş olmalarıdır. Ancak bilirkişinin ve Yargıtay Başsavcısının gördüğü bu gerçeği, yargı serüvenin diğer aktörleri (davacıdan başlayarak) inatla görmezden geldi. Buradaki 'görmezden gelindi' ifadesinin kuşkusuz hayli iyi niyetli bir tercih olduğunu söylemekte yarar var. Peki, aynı yazıyı okuyan davacının, mahkemenin, bilirkişinin, başsavcı ve mahkeme üyelerinin farklı sonuçlar çıkarması nasıl açıklanabilir? Bu soruya verilebilecek çok sayıda yanıttan sadece biri, Anayasa'nın 138. maddesinin ilk fıkrasında saklıdır. 1982 Anayasası'nın Mahkemelerin Bağımsızlığı başlığını taşıyan maddesinin ilk fıkrasına göre, "Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler". Hükümle, hakimlerin kararlarını verirken başvuracakları kaynaklar sayılır. Bir tüze (hukuk) devletinde tüze kuralının yorumlanmasında keyfiliği önlemek için, burada anlatılmasına gerek olmayan birden fazla yorum tekniği uygulanır; lafzi, sistematik ve amaçsal yorum teknikleri gibi. Ancak bu yorumlardan sonra o hükmün değerlendirilmesi olanaklıdır. Hakimlerin karar verirken 'tüzeye' uygun davranmaları ise, genel tüze kurallarını da hesaba katmaları gerektiği anlamına gelir ki bu düzenleme, kanun devleti ile tüze devletinin birbirinden ayrılmasını sağlayan hükümlerdendir. Yoksa zaten her devlet hiç kuşkusuz bir kanun devletidir. Anayasa'da sayılan son gereklilik ise 'vicdani kanaattir'. 1961 Anayasası'nın 132. maddesinin ilk fıkrasında da aynı referanslar, ancak günümüzden farklı olarak aralarında bir hiyerarşi gözetmeden sayılmıştı: "... Anayasaya, kanuna, hukuka ve vicdani kanaatlerine göre..." Yürürlükteki Anayasa vicdani kanaati sanki biraz ikinci plana atmış gibi görünse de fazlaca bir anlam farkı çıkarmamak gerekir. Yani, karar için 'vicdan' hâlâ gereklidir. Tabii, vicdani kanaat özellikle Medeni Kanun (22.11.2001 gün ve 4721 sayılı) açısından yaşamsaldır. Bu kapsamdaki davalarda hakim, uygulanabilir bir hüküm bulamazsa, örf ve adet tüzesine göre, bu da yoksa kendisini yasakoyucu yerine koyarak karar verir (1. madde).
Vicdanın tanımı Ancak ceza tüzesi alanındaki davalarda, özellikle temel haklar ve özgürlükler söz konusu olduğunda (301. madde gibi) cezaya konu olan söz, düşünce ya da eylemin 'değerlendirilmesinde' vicdani kanaatin ne kadar etkili olduğu görmezden gelinemez. Aynı metni okuyan iki tüze insanının bu metinlerden tamamen farklı sonuçlar çıkarması ve birinin çıkardığı sonucun, özgürlüklerin yok edilmesi sonucunu vermesi kuşkusuz sadece ilgili yasaların 'metni' yani 'lafzı' ile açıklanamaz. Türkiye'deki herhangi bir yasa hükmü bir hakim ya da savcıya, 'konferansların bilimselliğini tespit' yükümlülüğü vermiyor. Bu durumda, bir konferansa izin veren idarenin işleminin yürütmesinin durdurulması kararı nasıl sadece yasa kurallarının uygulanmasıyla açıklanabilir. Ya da bir avukat grubunun bütün tüze yollarını temel hakları, ifade özgürlüğünü yok etme özgürlüğü olarak kullanmaya çalışması? Unutulmamalıdır ki, 1961 Anayasası'nın 132. ve 1982 Anayasası'nın 138. maddeleri, büyük ölçüde 1950-60 arasındaki 'hakim keyfiliği'nin, iktidarın yargı üzerindeki etkisinin yarattığı sıkıntıları gidermek amacıyla kaleme alındı. Bu durumda, hakimin vicdani kanaati ifadesindeki vicdanı yaratan etmenler üzerinde durulması gerekir. Ben, 'vicdan' sözcüğü üzerine iri sözler sarf edecek yetkinlikte değilim. Ancak sadece sözlükteki tanımı dahi, bu yazının ulaşmaya çalıştığı sonuç açısından yeterli görünüyor. TDK sözlüğü vicdanı şöyle tanımlamış: "Vicdan kişiyi kendi davranışları hakkında bir yargıda bulunmaya iten, kişinin kendi ahlak değerleri üzerine dolaysız ve kendiliğinden yargılama yapmasını sağlayan güç." Bu gücün kazanılmasında, ailenin, kişinin yetiştiği ortamın, okuduğu okulların, onu yetiştirenlerin, izlediği programların, filmlerin, okuduğu romanların, anılarının vs. belirleyici etkisi olmadığını kim savunabilir? Tüze eğitimi veren okulların ve hocaların, kendilerini, önlerinde buldukları gençlerin geçmişinden sorumlu saymamalarının haklılığını kabul edelim bir an. Ancak bir insanın 'insanlaşması'nın, vicdanın 'öğrenme, bilme ve anlama' yoluyla oluşumunun 17 yaşında tamamlandığı da savunulamaz. Dostoyevski okumuş, Raskolnikov'dan haberdar bir tüze öğrencisiyle, okumayanın avukatlığı ya da hakimliği, ceza tüzesi algıları arasında bir fark olmayacağı nasıl düşünülür? Hukuk fakültelerinde yoksulluğun doğurduğu yıkımlar ve şiddet ya da idam cezası anlatılırken V. Hugo'dan, E. Zola'dan, C. Dickens'ten söz ediliyor mudur dersiniz? Sizce tüze öğrencileri, bize kendimizinkilere benzer yaşamları, trajedileri, mutlulukları ya da farklılıkları anlatarak bizleri 'incelten' sanatla ne kadar ilgilidir? Tüze öğrencilerinin kaç tanesi aynı zamanda siyaset bilimi ve tarihe ilgi duyuyor? Bu soruların yanıtları ne kadar merak edilir. Örneğin avukat ve hakimlere, son bir iki yılda okudukları roman, izledikleri sinema ya da tiyatro eserlerine ilişkin soruların yöneltildiği bir araştırma yapılsa acaba nasıl sonuçlar alınır? Mülkün temeli olan adaletin kimler tarafından dağıtıldığı, tüze kurallarını yaratanların, tüze siyasetini belirleyenlerin niteliği kadar önemlidir. İnsan vicdanıyla doğmaz, her şey gibi vicdanı yöneten, yönlendiren kurallar da öğrenilir. Hakimin, avukatın vicdanı, biz ölümlülerden farklı olarak insan yaşamıyla, sadece yaşamın sürdürülmesi değil, onun niteliğiyle de yaşamsal bir bağa sahiptir. Bir cinayeti işleyen, işleten, bu kişilerin yaşadığı ülkedeki tüze siyasetini belirleyen, yasaları uygulayan, karar veren ve karar verirken değerlendirmeleriyle içtihat yaratanların hepsi hiç kuşkusuz 'vicdan' sahibi insanlardır. Ama bu vicdanın, Anayasa'daki deyişle, 'vicdani kanaat'in nasıl biçimlendiği sadece tüze kuralı sorunu değildir. Tabii tüze eğitimi, sadece yasa metinlerinin, maddelerinin ezberlenmesi olarak algılanmıyorsa. * MURAT SEVİNÇ: Dr., Mülkiye
