07/02/2002 – Mine G. Kırıkkanat
AB idare hukukunun mimarı
Soyadı, Fransa'ya 'hukukçu' yetiştirmekle tanınan köklü bir aileden gelen Devlet İdare ve Kamu Hukuku Profesörü, Başyargıç (Magistrat) Guy Braibant, ülkenin en üst idari yargı kurulu olan Devlet Konseyi'ne 1953 yılında girmişti. Konseyde üçüncü adamlığa yükseldiği yarım yüzyıllık süreç içinde başta Paris Siyasal Bilgiler Fakültesi kürsü başkanlığı olmak üzere pek çok hukuk fakültesinde ders verdi, çeşitli dillere çevrilen hukuk 'best seller'leri yazdı. Avrupa Konseyi tarafından AB idari hukuk yasalarını düzenlemekle görevlendirilen Guy Braibant, 2000 yılındaki AB Nice zirvesinde kabul edilen ve ileride Avrupa Anayasası adını alacak olan Avrupa Temel Haklar Şartı'nı hazırlayan 62 kişilik 'bilgeler' konseyinin beş üyelik Presidium heyetinde Alman başkan Herzog'un baş yardımcısı ve AB Hükümetleri Temsilcisi olarak yer aldı. Presidium'daki iki numaralı görevine karşın, Guy Braibant 'Avrupa Şartı'nın babası' olarak tanınıyor. Çünkü 'Şart'a konulan tüm sosyal haklar ve ayrıntılı kişisel özgürlükler onun eseri ve Avrupa Şartı'nı, imzalanmasına 15 gün kala Alman üye Stoiber'in (CSU temsilcisi) koydurmak istediği "Avrupa'nın dini kültür mirası Yahudi Hıristiyan geleneğidir" tanımından, AB'nin anayasal anlamda iki laik ülkesinden Fransa'yı (diğeri Portekiz'dir) cumhurbaşkanı ve başbakan düzeyinde protesto etmeye zorlayarak kurtardı. Guy Braibant halen tüm Fransız yasalarını tematik olarak düzenleyen 'Fransa Hukuki Yapılanma Konseyi'ni başkan yardımcısı. Konseyin başkanı ise bizzat Başbakan Lionel Jospin.PARİS - Fransız hukukçu Guy Braibant, AB üyelerinin anayasaları hariç tüm yasalarının üzerinde ve uyması gereken bir Avrupa adaletine inanarak yola çıktıklarını söyledi. Kendisini '1960'ların milliyetçi hukukçusu' diye tanımlayan Braibant, "Şimdi Avrupa Şartı'nı hazırlayanlar arasında yer aldım. İşte AB Şartı, böyle bir evrimin sonunda ortaya çıkan, ileride adı konacak Avrupa Anayasası'nın belkemiğidir. AB'ye girmek isteyen ilkelerini benimsemeli" diye konuştu. Türkiye'deki tartışmalı düzenlemeleri 'benzersiz' bulan Braibant, "TCK'nın ifade özgürlüğüne yaklaşımı, 19. yüzyıldan kalma. Avrupa'da basın ve ifade özgürlüğünü kısıtlayıcı yasa maddesi kalmadı. Bu yasa metinleriyle (159 ve 312) AB'ye girilmez" dedi. Braibant, Radikal'in sorularını yanıtladı.
'Türklüğü, Cumhuriyeti, Büyük Millet Meclisi'ni, hükümetin manevi şahsiyetini, bakanlıkları, devletin askeri veya emniyet muhafaza kuvvetlerini veya adliyenin manevi şahsiyetini alenen tahkir ve tezyif edenler bir seneden altı yıla kadar ağır ceza ile cezalandırılırlar' yaptırımını içeren TCK 159. madde, Avrupa'daki basın ve ifade özgürlüğü düzenlemelerine uygun mu? Bir hukukçu olarak hiç sanmıyorum! Bu madde gerek kapsam, gerek yaptırımlarda çok ileri gidiyor. Fransa'da dengi yok. 1957'de kabul edilen bir benzeri, mahkeme kararlarını eleştirmeyi yasaklıyordu, hiç uygulanmadı, sonunda kaldırıldı. Hatta bu maddenin (TCK 159) Avrupa İnsan Hakları Anlaşması'na aykırı olduğunu söyleyebilirim. Biz AB Şartı'nı hazırlarken, bu anlaşmadan çokça esinlendik ve Avrupa İnsan Hakları Anlaşması, böylesi maddeleri 50 yıldır aykırı bulan içtihatla (mahkeme kararları) doludur. Avrupa İnsan Hakları da, büyük ölçüde ABD hukukundaki adeta sınırsız 'ifade' özgürlüğünü örnek alır ki, okuduğunuz metin hem Avrupa, hem Amerika'daki basın ve ifade özgürlüğüyle bağdaşmamaktadır.
Türkiye bu maddeyi daha da genişleterek, kurumları temsil eden bir kısım makamlara da yaymak istiyor.
Mümkün değil.
Peki Fransa ya da herhangi bir AB ülkesinde, yukarıdaki makamları tahkir ve tezyif edenlere nasıl bir ceza ya da cezalar öngörülür? (TCK 159. madde)
Söz konusu yasanın iftirayı ayrıca belirtmeyip 'tahkir'in içinde görmesi ve tezyifle birleştirmesi çok ilginç, Avrupa ülkelerinde dengi yok. Fransa'da yerli ve yabancı devlet başkanlarına iftira yoluyla tahkir suçu yasası vardı bir zamanlar, o da kaldırıldı! Bu yasa varken, örneğin yabancı bir devlet başkanı Paris'e geldiğinde, bir gazete kendisi hakkında 'Bu bir hırsızdır, işkencecidir,' diye çok ağır deyimlerle yayın yaparsa soruşturma açılırdı. Ama bu yasa varken bile, kullanılan deyimlerin çok ağır olması ve yapılan yayının iftira içerdiğinin kanıtlanması gerekirdi. Çünkü Fransa'da iftiradan yargılandığınız zaman, söylediklerinizin doğruluğunu kanıtlamak hakkınız vardır. En ağır ithamlar bile doğrulukları kanıtlanırsa, tahkir olmaktan çıkar. Çünkü iftira, yalan beyan söz konusu olduğunda vardır. Aynı devlet başkanına, hırsızlık ve işkencecilik gibi somut bir suçlama içermeyen 'alçak, aşağılık,' gibi küfür deyimleriyle hitap edilirse, mesnetsiz hakaret ve tezyife girer. Türkiye'deki gariplik, iftirayı içerip içermediği belli olmayan tahkir ile mesnetsiz hakaret tezyifin bir arada görülmesi. Fransa'daki basın ve ifade özgürlüğü konusunda, tahkir ve tezyife yönelik bir yasadan çok, sözlü bir etik, bir nezaket geleneği vardır. Dolayısıyla iftira içermeyen tahkir ve tezyif suçu pek işlenmez. Ama işlense bile, yasal yaptırım hapis cezası değildir. Zaten iftiranın bile cezası hapis değildir. İhtar, tazminat, suç unsurunun yasaklanıp toplatılması ve suçlunun üyesi bulunduğu yetkili kurumlardan dışlanması gibi geniş bir yelpazeye yayılır. Türkiye'de örneğin biz Radikal yazarları, iftiranın söz konusu olmadığı, hiçbir argo ya da küfür içeren sözcük kullanmadığımız, ama çok ağır eleştiriler içeren yazılar dolayısıyla 'tahkir ve tezyif'ten yargılanıyoruz 159. madde dolayısıyla. Sizce bu mantıklı mı?
Hayır, hiç değil. Küfür ve mesnetsiz aşağılayıcı sözcükler kullanılmayan en ağır eleştiri bile, tahkir ve tezyif sayılamaz. Eğer yalan beyanda bulunuyorsanız iftiradan yargılanmanız gerekir ki, gördüğüm kadarıyla bu yapılmıyor. Türkiye'de hükümet, TCK 312. maddeyi, AB ülkelerinde dengi olduğu gerekçesiyle savunuyor ve öngördüğü maddeyi hayli ağırlaştıran değişikliği de AB'deki benzerlerine uymak için hazırladığını öne sürüyor. Fransa ve AB'nin herhangi bir ülkesinde, 'Sosyal sınıf, ırk, din, mezhep veya bölge farklılığına dayanarak insanları birbirine karşı kamu düzenini bozma olasılığını ortaya çıkaracak bir şekilde tahrik eden kimseye üç yıla kadar hapis cezası verilir. Halkın bir kısmını aşağılayıcı ve insan onurunu zedeleyecek bir şekilde TAHKİR eden kimseye de birinci fıkradaki (6 aydan 2 yıla) hapis cezası verilir' gibi bir yasa maddesi var mı?
Hayır, böylesi yok. Bu yasa maddesi hem çok ağır, hem de beni hukuk anlamında rahatsız eden yanları var. Sanırım 312. maddenin temel düşüncesi, Avrupa Şartı'nın 'Eşitlik' başlığını oluşturan 21 ve 22. maddelerinde ifade edilen, 'cinsiyet, ırk, renk, etnik ya da sosyal köken, genetik özellikler, dil, din ya da inanç, siyasal ya da herhangi bir görüş, ulusal bir azınlığa aidiyet, varsıllık, doğum, sakatlık, yaş ve cinsel tercih farklılığına dayanarak ayrımcılık' yasağına atıf yapıyor. Ancak Avrupa Şartı başta olmak üzere, AB ülkelerinde aynı yasakları koyan yasalar, doğrudan hapis cezası öngörmez! Bu yasaları çiğnemekten hapsedilmek için, defalarca mahkûm olup maddi-manevi tazminattan, seçme ve seçilme gibi yurttaşlık ve kamusal haklardan belli bir süre mahrum edilmeye varan tüm cezaları çektikten sonra yine aynı suçu işlemek gerekir.
'Sosyal sınıf ne demek?'
Beni TCK'nın 312. maddesinde yapılmak istenen değişiklikte şoke eden bir yan da 'sosyal sınıf' kavramı. Avrupa, sosyal ve etnik kökenden söz ediyor, ne demek 'sosyal sınıf' sosyal sınıfın ne olduğunu kimse tam bilmez. Yönlendirmek gerekir. Bu kavramla belli ki tüm Markist kökenli ideolojiler hedefleniyor. AB Şartı'nda 'sosyal ve etnik köken' dediğiniz zaman, örneğin bir işçi çocuğuyla burjuva çocuğu arasındaki ayrımcılık yasağı söz konusudur, sosyal sınıflar arasında değil. Sosyal sınıf ayrımını yasaklayan bir kavramla, örneğin sınıf mücadelesinden söz eden herkesi hapse atabilirsiniz. Böyle bir yasak ise, ifade özgürlüğünü ihlal eder. TCK'nın bu maddesi, 19. yüzyıl hukuk dilini kullanmaktadır.'Yani TCK'nın 159 ve 312. maddeleri AB hukukuna uygun değil mi?
Bırakın öngörülen değişiklikleri, eski içerikleriyle bile uygun değiller. Temel farklar var. Türkiye, AB adayı bir ülke. AB'ye girmeye hazırlanıyor. Gerçekten girmek istiyor mu?
Elbette. Yasalarını, 'demokratikleşme paketi' kapsamında AB'ye uyum için değiştiriyor, yeniden düzenliyor. Böylesi yasa metinleriyle AB adayı Türkiye'ye, tam üyeliği için 'Hayır!' yanıtı verilir. Bakın AB içinde Avusturya'da Heider iktidarı bir sorun oluşturdu. Ve AİHM Avusturya'ya karşı yaptırımları, o sırada henüz hazırlanmakta olan AB Şartı'na dayandırdı. Dolayısıyla tüm aday ülkelerin, yasal düzenlemeleri için artık ölçü kabul edilen bu şarta uygunluk aramaları gerekiyor. Biz bu şartı hazırlarken, metne 'Avrupa'nın dinsel kültür mirası Yahudi Hıristiyan'dır (Judeochretien)' tümcesini eklemek isteyen Alman Stoiber ve yandaşı Avusturyalı temsilciye karşı Türkiye'yi düşünerek mücadele ettik, Türkiye'yi koruduk. Çünkü Alman CSU ve Avusturya temsilcileri yarın öbür gün Türkiye'yi Müslüman ülke diye saf dışı bırakabilmek için bu tümceyi ekletmek istiyorlardı. Mücadelenin başını ben çektim. Yarım bir zafer kazandım. Şartın laik olması, dinden hiç söz edilmemesi gerekirken, Yahudi Hıristiyan tanımını kaldırabildik, ama 'Avrupa'nın dinsel bir kültür mirası vardır' deyişi kaldı. Şimdi Türkiye'nin de AB'ye girebilmek için hukuk anlayışını kısmen değiştirmesi gerekiyor.
'Biz de milliyetçiydik'
Biz Fransa Devlet Konseyi'ndeki hukukçular da, 1960'lı yıllarda Fransız hukukunun üstünde bir hukuk kabul etmiyor ve diğer adli kurumlardan daha milliyetçi düşünüyorduk. Sonra yavaş yavaş değiştik ve bir Avrupa hukukunun var olması, başta İnsan Hakları Mahkemesi olmak üzere AB üyesi ülkelerin anayasaları hariç tüm yasalarının üzerinde ve uyması gereken bir Avrupa adaletine inandık. Ve 1960'ların milliyetçi hukukçusu ben, Avrupa Şartı'nı hazırlayanlar arasında yer aldım. İşte AB Şartı, böyle bir evrimin sonunda ortaya çıkan ortak Avrupa hukuku, ileride adı konacak Avrupa Anayasası'nın belkemiğidir. AB'ye girmek isteyen tüm ülkeler, ilkelerini benimsemelidir.
